Gesetzliche Grundlagen

Im April 2007 wurde das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) revidiert. Darin wurde erstmals ein sogenannter «Anti-Spam» Artikel aufgenommen und in Kraft gesetzt. Dieser Artikel soll Konsumentinnen und Konsumenten künftig besser vor fernmeldetechnisch gesendeter unlauterer Massenwerbung (Spamming mittels E-Mails, SMS, MMS, Fax, etc.) schützen.

Anti-Spam-Artikel – Art. 3. lit. o UWG

«Unlauter handelt, wer Massenwerbung ohne direkten Zusammenhang mit einem angeforderten Inhalt fernmeldetechnisch sendet oder solche Sendungen veranlasst und es dabei unterlässt, vorher die Einwilligung der Kunden einzuholen, den korrekten Absender anzugeben oder auf eine problemlose und kostenlose Ablehnungsmöglichkeit hinzuweisen; wer beim Verkauf von Waren, Werken oder Leistungen Kontaktinformationen von Kunden erhält und dabei auf die Ablehnungsmöglichkeit hinweist, handelt nicht unlauter, wenn er diesen Kunden ohne deren Einwilligung Massenwerbung für eigene ähnliche Waren, Werke oder Leistungen sendet.»

Ermessensspielraum zwar vorhanden

Die Regelung kann in mehrfacher Hinsicht unterschiedlich ausgelegt werden und lässt einigen Ermessensspielraum offen. Deshalb empfiehlt sich, das Gesetz aus Vorsicht eher eng auszulegen. Also besser auf einen Versand zu verzichten und auf «Nummer sicher» zu gehen, als eine mögliche Strafanzeige in Kauf zu nehmen.

Was ist zulässig und somit legal?

Unter folgenden Bedingungen ist Massenwerbung erlaubt und legal:

1. Die Adressaten haben dem Erhalt von Informationen ausdrücklich zugestimmt (opt-in). Dies ist der Fall, wenn eine persönliche Anmeldung für weitere Informationen, z.B. ein Eintrag für den Empfang eines E-Mail Newsletters besteht.
oder
2. Es besteht bereits eine Geschäftsbeziehung zu den angeschriebenen Kundinnen und Kunden. Dies ist der Fall, wenn von früher her bereits eine Kundenbeziehung welche durch eine Vertrag (Kaufvertrag, Mietvertrag, Leasingvertrag, etc.) zustande kam, vorhanden ist. Die gilt aber nur für eigene Massenwerbung welche eigene, gleichartige Waren und Dienstleistungen bewirbt.
3. Die Massenwerbung dem bei der Einwilligung definierten Zweck entspricht.
4. Die Massenwerbung muss einen korrekten Absender enthalten.
5. Die Massenwerbung enthält einen Hinweis auf eine problemlose und kostenlose Ablehnung (opt-out) weiterer Zusendungen.

Vorsicht bei Newsletter Anmeldungen

Die ausdrückliche Einwilligung der Empfängerinnen und Empfänger muss vor dem Versand und in Kenntnis der Sachlage für den konkreten Fall erteilt worden sein. Bei der Anmeldung zu einem künftigen Newsletter-Empfang ist dem Adressaten klar und umfassen aufzuzeigen, zu was er einwilligt, resp. was ihn erwartet.

Einfaches opt-in oder double opt-in?

Auf Webseiten ist das einfache opt-in weit verbreitet. Dabei setzt der Empfänger in einem Anmelde- und/oder Bestellformular aktiv ein Häckchen und erteilt damit seine Zustimmung zum künftigen Empfang von Informationen (Massenwerbung). Beim double opt-in erhält der Empfänger nach erfolgter Anmeldung zusätzlich eine E-Mail zur nochmaligen Bestätigung seiner Zustimmung. Dies empfihelt sich, weil dadurch eine Fremdanmeldung ausgeschlossen ist und weil der Empfänger nochmals und unmissverständlich seine Einwilligung gibt.

Zustimmung an Messen oder im persönlichen Kontakt

Die Zustimmung der Empfägerinnen und Empfänger kann auch im persönlichen Kontakt oder an Messen und anderen Veranstaltungen zustande kommen. Oder aber im Zuge einer Teilnahme von Wettbewerben als «Begleiterscheinung» entstehen. In jedem Fall gilt auch hier dasselbe wie für die E-Mail Newsletter. Zusätzlich sollte Die Einwilligung schriftlich, mit Datum, Dauer, Umfang und allenfalls Unterschrift des Einwilligenden festgehalten und jederzeit beweiskräftig arichviert werden.

Was ist verboten und somit illegal?

Es sind nicht alle Massensendungen gleichermassen verboten. Sondern nur solche mit eindeutigem Werbecharakter.

Die aktuelle Rechtssprechung

In einem wegweisenden Urteil, hat das Zürcher Obergericht wie folgt entschieden: Der Massenversand per E-Mail mit der Aufforderung zur Teilnahme an einer Umfrage zum Thema Auto sei keine Werbung. Dies weil sich die E-Mails nicht auf eine spezifizierte Ware oder Dienstleistung eines bestimmten Anbieters bezogen hätten, sondern auf die gesamte Branche. Als Werbung gelten Umfragen demnach nur, wenn eine unbestimmte Vielzahl von Personen, systematsich in Ihrer Einstellung zu bestimmten Waren und Dienstleistungen zum Zwecke der Förderung des Absatzes beeinflusst werden. Eine Anfrage (per E-Mail) an einer allgemein gehaltenen Umfrage zum Automarkt teilzunehmen, ist somit nicht als Werbung anzusehen.

Harte Sanktionen

Die möglichen Sanktionen beim Versand unzulässiger Massenwerbung reichen (gemäss BAKOM, www.bakom.ch) vom Verbot über die Beschlagnahmung des erzielten Gewinns bis hin zu einer Gefängnisstrafe oder einer Busse von bis zu CHF 1 080 000.––.


Quellen: Eidgenössicher Datenschutzbeauftragter, www.eodb.admin.ch



Veröffentlicht am
16:06:50 26.07.2010